AL123 人文社科会员免费专区文学 2025-07-12

西南知识产权评论（第11辑）_李雨峰主编；张惠彬执行主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_李雨峰主编；张惠彬执行主编

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前沿热点：网络知识产权治理研究本文系2020年度重庆市教育委员会人文社会科学研究项目“健全知识产权惩罚性赔偿制度研究”（20JD031）的阶段性成果。主播“跳槽”：自由权益抑或不正当竞争王琴，西南政法大学民商法学院知识产权法专业博士研究生。王琴摘要：近年来，主播“跳槽”纠纷频发，主播“跳槽”是否构成不正当竞争行为，法院对此争议较大。目前法院判定主播“跳槽”构成不正当竞争行为时主要援引《反不正当竞争法》的一般条款，但适用一般条款审理主播“跳槽”案件存在较大障碍，主播“跳槽”并未违反“公认的商业道德”，未扰乱市场竞争秩序，也不存在损耗平台竞争性利益及消费者利益的情形。由此看来，主播“跳槽”不具有不正当性和可责性，不应由《反不正当竞争法》规制。以合同法视角观之，适用《合同法》规制既有合理性也有必要性，合同法具有充足的容纳性，足以规制主播“跳槽”乱象。反之，若认定其构成不正当竞争行为，则平台将双重获利导致利益失衡，也将损害主播契约自由和人身自由等权益。故此，针对主播“跳槽”行为，《反不正当竞争法》应当保持必要的谦抑性，只有在违反了公认的商业道德时，才有必要启动。关键词：主播“跳槽” 自由权益公认的商业道德不正当竞争一问题的提出游戏直播平台是指超过70%的直播内容为游戏的网络直播平台，目前较为知名的游戏直播平台有斗鱼直播、虎牙直播等，参见艾瑞咨询《2019年中国游戏直播行业研究报告》第2页。主播是指在游戏直播平台进行直播的博主，参见艾瑞咨询《2019年中国游戏直播行业研究报告》第2页。参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终字第4950号民事判决书。参见浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初字第1152号民事判决书及浙江省高级人民法院（2020）浙民终字第515号民事判决书。近年来，因游戏直播平台主播违约“跳槽”并转投与原平台具有竞争关系的新平台所引发的争议屡见报端。部分平台起诉“跳槽”主播及新平台构成不正当竞争行为。对此，法院态度存在巨大分歧：支持者认为主播和新平台违反了公认的商业道德构成不正当竞争，如鱼趣公司、斗鱼公司起诉炫魔公司、脉淼公司、朱浩案（以下简称“斗鱼平台诉全民平台案”）；反对者则认为主播及新平台未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为，如杭州开迅科技有限公司诉李勇、广州虎牙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案件（以下简称“触手直播诉虎牙平台案”）。为何针对主播“跳槽”这一基本事实相同的案件会产生如此对立的观点呢？主播“跳槽”到底是主播的自由权益，抑或已经具备可责性应由反不正当竞争法予以规制，都亟待分析研判。二适用困境：主播“跳槽”行为的可责性考察黄武双：《关于游戏直播主的竞业限制与第三方直播平台不正当竞争问题分析》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1625364370&ver=3169&signature=fny8nOFVdKics-TERy92I2O31FIFsNo5Kvuov*tv-0Tc3VBXt3pgMc71XpDn2e5PbrKsixVpgzToGUKo8tGRcCZ*gLSMq31CQMhG-9738H25gZiqMA5T7ELOazfveMaG&new=1，最后访问日期：2021年8月6日。李扬、蓝小燕：《引诱违约行为的反不正当竞争法评价》，《知识产权》2018年第7期。现行《反不正当竞争法》并未明确将主播“跳槽”行为界定为不正当竞争行为，在将主播“跳槽”认定为不正当竞争行为的判例中（如“斗鱼平台诉全民平台案”），法院是援引《反不正当竞争法》一般条款，认为主播和新平台构成共同侵权。然而，针对主播“跳槽”行为能否启用《反不正当竞争法》的一般条款，学界及司法实务界争议都较大，如黄武双明确表示新平台不构成不正当竞争行为，李扬等则持不同观点。本文认为在判定主播“跳槽”行为是否构成不正当竞争时，应当结合《反不正当竞争法》一般条款的适用前提和构成要件、研判公认的商业道德在个案中的认定标准、是否扰乱市场竞争秩序以及主播“跳槽”行为是否损害原平台的竞争性利益及消费者利益等内容进行综合评判。（一）《反不正当竞争法》一般条款的适用前提《反不正当竞争法》（2017年修订本）第一章总则第二条规定“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。该条被称为《反不正当竞争法》一般条款，系经营者商业活动的原则性条款。该条款也界定了不正当竞争行为的内核，体现其维护市场秩序、保护经营者和消费者合法权益的三元价值目标。从三元价值目标排序来看，《反不正当竞争法》优先维......