AL123 人文社科会员免费专区文学 2025-07-15

契约自由与公法管制：以澳门契约法为中心_叶再兴；刘怡著；何志辉主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_叶再兴；刘怡著；何志辉主编

内容节选

四、强制缔约制度与澳门契约法之前景米健：《“一国两制”原则下的澳门法律制度面临的挑战》，载《行政》1999年卷，第1207页；范剑虹：《澳门法制发展之路》，载《澳门研究》2010年卷，第45页。强制缔约制度与建立在主体的平等性、互换性与意志自由基础上的近代民法存在明显的脱节，从而对其造成了很大的冲击。不过，正是强制缔约制度及其类似制度的涌入，为民法的演变注入了新的血液，才使民法能够因应社会发展的需求时而不至于捉襟见肘。伴随着澳门法治改革的力度的加强和深入，强制缔约制度又给澳门契约法带来了更多的景象和改变。（一）强制缔约与合同成立的方式对于常规性的合同类型而言，要约人所发出的要约到达受要约人后，受要约人即取得依其承诺而成立合同的法律地位。当然，这种法律地位也包括拒绝承诺。因此，这种自由选择承诺与否的法律地位对于受要约人而言是其享有的一种权利，而非其所应承担的义务。受要约人可以自主的决定做出承诺或者拒绝承诺，并且当其拒绝承诺时也不负有通知要约人的义务。但是，强制缔约对此却造成了很大的冲击。这种冲击表现在各个方面，在强制要约当中，如机动车所有人因为特定的财产占有关系必须承担强制性的要约义务，因此剥夺该类民事主体自由决定是否要约的权利；在强制承诺当中，面对要约人的要约，其更是失去自主决定是否承诺的自由。虽然其所承担的承诺义务因强制缔约类型的不同而存在一定的差异，但这都不能改变受要约人承担承诺义务的事实。甚至，在强制缔约的场合下，就连沉默也可以作为意思表示的方式，可以将其推定为要约或承诺。王泽鉴：《债法原理（第1册）：基本理论债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第79页。一般来说，沉默不能作为承诺的形式，也不可推定为默示，但在强制缔约中，由于受要约人负有强制承诺的义务，即便受要约人在收到要约以后不做出任何意思表示，其所承担的承诺的法定义务也是不可改变的事实，“由于强制缔约的存在，缔约义务者对要约的沉默，通常可解为系属默示承诺”。如机动车交强险，即使是车辆所有人保持沉默也不能否认其强制缔约义务的存在。可见，强制缔约制度的出现在一定程度上对契约自由的民法原则造成了极大的冲击。但问题就在于，这种冲击是否就推翻了传统的要约和承诺的合同成立模式，致使一种新的合同制度的产生，如所谓的事实合同制度？以强制承诺为例，作为合同成立的一种方式，强制承诺是否意味着只要要约人向强制缔约义务人做出要约之意思表示即可使合同成立？即无须受要约人做出承诺就可成立合同？王泽鉴：《债法原理（第1册）：基本理论债之发生》，中国政法大学出版社2001年版，第77～79页。其实，即使强制缔约再怎么强制，再怎么限制、压缩甚至剥夺契约当事人的要约自由和承诺自由，强制缔约也是缔结契约，契约必须要有双方当事人的意思表示才能成立，“其契约的成立，仍基于要约与承诺的方式”，“强制缔约不取代订立契约所必要的承诺意思表示”。龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版社2001年版，第51页。譬如，在医师负有强制缔约义务的场合，强制缔约只有在患者有意思表示能力或虽无意思表示能力即处于昏迷状态，但由患者的配偶、法定代理人或其他亲属送医时，才得以成立，否则其仅能以无因管理来规范。强制缔约的规定课以受要约人以承诺义务，从而相应地也就赋予要约人请求对方为承诺之权利。但这仅仅是请求对方为承诺之权利而已，合同关系并非当然成立，合同并未被拟制成功，合同关系并不因要约人单方的意思表示即可成立。阿蒂亚即认为在某些情况下，比如在公共医疗卫生服务的情况下，某人可能被赋予得到商品和服务供应的法定权利。参见[英]阿蒂亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第21页。杨崇森：《私法自治制度之流弊及其修正》，载郑玉波主编：《民法总则论文选辑》，台北，五南图书出版股份有限公司1985年版，第138页。因此，就合同的成立而言，强制缔约并没有脱离合同当事人之间的意思表示一致。基于此种认识，认为要约人因强制缔约义务的规定而取得一种法定权利的观点并不不妥当。当然，由于受要约人不成立合同的意志已经被限制乃至被取消，因此，此时所残存作为契约成立要素的仅“被强制之合意”而已，同意的必要性已经被大大地减弱。毫无疑问，这种同意必要性的减弱在一定程度上表明了契约法围绕实质正义做出了相应的修正。（二）强制缔约的类型化与私法公法化王长斌：《论澳门行政主导制》，载《澳门研究》2010年卷，第21页。王长斌：《澳门博彩公司法评介析》，载《行政》2010年卷，第895页。所谓私法的公法化是指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力。公法对私法的重要渗透始于政府对经济活动的指导，其最具有意义的方面则是以行政行为介入私法关系进行直接干预，通过行政方式来规范私法关系。在强制缔约下，受要约人......