AL123 人文社科会员免费专区文学 2025-08-19

面向实务的刑法思考（总论）_秦雪娜编著_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_秦雪娜编著

内容节选

第三节防卫行为的必要性与防卫过当防卫的限度，决定了正当防卫与防卫过当的界限，是司法实务中的难点和痛点问题。防卫行为的必要性对于防卫限度的判断至关重要，而防卫行为的必要性恰恰是我国司法实务中容易忽视的内容，这也是导致我国司法实务对正当防卫的限度条件在把控上异常严格的关键原因。在判断防卫行为究竟是构成正当防卫还是防卫过当时，应当以防卫行为的必要性作为重要的考察基点，推动司法实务对正当防卫限度条件的松绑。实务问题一、实务倾向——对防卫限度的认定“唯结果论”参见张明楷：《刑法学》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第274-275页。在防卫限度的问题上，我国学界一直存在“必需说”“基本相适应说”“适当说”之争。必需说认为，只要防卫行为是制止不法侵害所必需，原则上不认为超过防卫限度。基本相适应说认为，防卫行为必须与不法侵害相适应，相适应不意味着二者完全均等，而是从所造成损害的轻重、大小等方面进行衡量大体相适应。适当说则认为，防卫行为的必要限度是指防卫人的行为正好足以制止不法侵害行为，并未对不法侵害人造成不应有的损害。上述三种观点中，必需说偏重对行为限度的考量，基本相适应说与适当说则偏重对结果的考量。参见劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，载《法学家》2018年第5期，第82-83页。然而，在实践中，我国司法实务部门采取的既不是必需说，也不是基本相适应说，甚至不是适当说的立场，其实际上是一种唯结果论的立场。在这种唯结果论的立场下，司法实务部门在认定防卫的限度条件时，往往过于偏重对防卫结果因素的考虑，即只要出现重伤或死亡的结果，即便防卫人的行为具有防卫性质，基本上都认定为防卫过当。显然，这是依据防卫结果的严重性而得出的形式化的结论，而如此严苛地掌握正当防卫的限度条件，必然会不合理地限制正当防卫的成立范围。正当防卫条款在我国司法实务中遭到冷遇，原因就在这里。自“于欢案”“昆山反杀案”等引发社会广泛关注的案件开始，在正当防卫限度条件的把握上摆脱唯结果论的束缚，以实现对正当防卫权的松绑，逐渐成为学界和实务界的共识。二、新近动向——“重伤以下无过当”是否恰当？ 2020年8月28日出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第13条指出，“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。参见车浩：《重伤以下没有防卫过当，是理论偏差也是政策误区》，载北大法律信息网，https://article.chinalawinfo.com/Article Full Text.aspx?Article Id=115130，2024年4月1日访问。根据这一指导意见，只要防卫行为未造成重伤、死亡结果，即便在强度上明显超过不法侵害，也不能被认定为防卫过当。这一防卫过当的判定标准可以称为“重伤以下无过当”。该指导意见所确立的“重伤以下无过当”规则，确实有松绑正当防卫权之功效，但这一规则有可能带来新的问题。有学者指出，如此粗线条地根据重伤、死亡结果来一刀切地界分正当防卫与防卫过当，明显有过于粗疏之嫌。具体而言，这一规则所带来的弊端主要集中在如下两个方面。参见徐万龙：《“重伤以下无过当规则”的反思与纠偏》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2022年第3期，第170页。第一，即便防卫行为只造成轻伤等有限结果，若防卫手段明显不符合必要性要求，同样有防卫过当之嫌。在这种情况下，“重伤以下无过当”会导致对侵害人的财产、自由、尊严等基本权利法益的保护出现巨大的漏洞。根据“重伤以下无过当”的逻辑推演，当防卫人针对侵害人的财产、自由、尊严等非重大身体法益、非生命法益实施防卫行为时，无论行为多么过分，给这些法益带来的损害如何严重，都不存在防卫过当的问题，这样的认定结论明显不符合社会一般人的法感情。此外，根据“重伤以下无过当规则”，即便私人暴力并非制止不法侵害所必需，但只要未导致重伤、死亡结果，也属于刑法规范所认可的行为，这会在一定程度上纵容私人暴力的滥用。第二，重伤以下无过当是否意味着重伤以上均有认定过当的空间？指导意见关于重伤以下的结果无须认定过当，只有出现重伤亡结果时才可能成立防卫过当的逻辑，从某种意义上讲与学界所批判的“唯结果论”如出一辙。如果将这种逻辑贯彻到底，可能导致司法机关走向凡是出现重伤以上的结果便认定为过当的思维惯性，这也将问题导向了另一个极端，从而最终走向了“唯结果论”的侧面。基于上述分析，“重伤以下无过当规则”是否合理，仍需进一步斟酌。理论方案 ——突出对防卫行为必要性的判断笔者认为，防卫限度的判断既不能片面考虑防卫行为是否过当，也不能片面考虑防卫结果是否过当，而是应当同时考虑上述两......