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经济犯罪辩护技巧与实例_广州市律师协会编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_广州市律师协会编

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无罪案件中律师调查取证权实践要点——李某涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪不起诉案李怡忆，广东济方律师事务所合伙人、执业律师。李怡忆【主旨提要】《刑法》第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪，在主观方面只能由故意构成，只要行为人出于故意在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者明知是掺有有毒、有害物质的食品仍然予以销售，就构成该罪。本案例评析旨在分享辩护人如何在此类案件中挖掘当事人无罪的相关证据，并利用《刑事诉讼法》赋予律师调查取证的权利达到为当事人成功辩护的目的。【基本案情】2017 年8月10日，李某因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被广州市公安局某区分局刑事拘留，同年9月13日经广州市某区人民检察院批准逮捕，次日被逮捕。同年11月13日由某公安分局依法移送某区检察院审查起诉。某公安分局移送审查起诉认定：从2013年开始，广州市某生物科技有限公司实际经营者林某甲、林某乙（均在逃）租用广州市某档口作为经营场所，生产、销售咖啡、蜂蜜、乌梅、花茶、营养饮料等多种食品。李某作为公司的跟单客服人员，主要负责跟进蜂蜜系列产品的生产和销售进度。2017年8月9日和8月18日，执法人员在该公司档口及仓库查获上述食品、原料粉末、作案工具及销售单据等物品。经中国广州分析测试中心和中国广东省质量监督食品检验站检测，上述被查获的部分成品和半成品咖啡、蜂蜜、营养饮料、乌梅、花茶以及原材料粉末中，含有他达拉非、西地那非或酚酞成分。经审查及两次退回补充侦查，2018年5月16日，某区检察院认为某公安分局认定李某涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第171条第4款的规定，决定对李某不起诉。【争议焦点】李某是否明知涉案生产、销售的食品已经掺入有毒、有害的非食品原料而进行生产或销售。【案例评析】（一）食品相较生产、销售伪劣商品罪一节中涉及的其他产品而言，系当事人日常生活中最有可能留存的“无罪证据” 根据《食品安全法》第150条的规定，食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。换言之，本罪中的“食品”并非日常用语意义上使用的“食品”一词。但是，事实上本罪所涉案件高发于食品行业，多体现于所谓的“古法技艺”，如在面食类制作中添加明矾、肉类制作中添加硼砂、制作的食物过程中添加罂粟粉末提味等。此外，在减肥药、保健品、凉茶中非法添加有毒、有害物质占本罪比例比较高，常见的犯罪如生产销售含有“西布曲明”的减肥药、含有“西地那非”成分的性保健品等。由此可见，经办生产、销售有毒、有害食品罪的案件中，是否有当事人本人或其亲朋好友食用过涉案食品的线索可以优先成为辩护人寻找案件突破点的重要一环。本案中，所涉食品恰巧为咖啡、蜂蜜、营养饮料、乌梅、花茶等日常生活中大多数人均可能食用之物。因此，以此为突破点，辩护人通过仔细询问、耐心引导，了解到李某在不知情的情况下不仅自己曾经食用过涉案有毒、有害食品，并将涉案食品带给自己的数名家人及好友食用，其中包括自己年仅5岁的侄子。更幸运的是，其中三名亲朋好友未将涉案食品全部吃完，还留有实物，这为本案作出不起诉决定找到了最为关键的突破口。当然，行为人自己或其亲朋好友食用过涉案食品不能作为出罪的唯一依据，毕竟也可能存在明知有毒有害而觉得问题不大的侥幸心理。我国对生产、销售有毒、有害食品罪采用推定“明知”的认定，也就是说只要行为人认识到其生产、销售的对象存在有毒、有害的安全隐患，就推定其主观上符合明知的状态，行为人只有拿出确凿的证据证明自己确实不知道的主观心理，才不会被认定为明知。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，《刑法》第144条规定的“明知”，应当综合行为人的认知能力、食品质量、进货或者销售的渠道及价格等主、客观因素进行认定。具有包括长期从事相关食品、食用农产品生产、种植、养殖、销售、运输、贮存行业，不依法履行保障食品安全义务的；没有合法有效的购货凭证，且不能提供或者拒不提供销售的相关食品来源的等六种情形之一的，可以认定为《刑法》第144条规定的“明知”，但存在相反证据并经查证属实的除外。因此，辩护人在辩护过程中除了寻找是否食用过涉案食品的突破点，更要结合行为人的职业经历、文化程度、社会背景、家庭成员等，行为人的聊天记录、转款记录等文字证据，食品来源以及价格、销售方式等客观因素，结合案件事实及证据进行综合辩护。（二）有效利用《刑事诉讼法》赋予律师调查取证权利的同时维护自身合法权益是重中之重姜惠兵：《论刑事诉讼中律师的调查取证权》，载《法制与社会》2020年第6期。根据《刑事诉讼法》第41条、第43条以及《律师法》第35条的规定，辩护......