AL123 人文社科会员免费专区文学 2025-08-19

民法与劳动法之协同联动_郑晓珊_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_郑晓珊

内容节选

第二章双重基因之本质性结合与互动式变迁在前文的“历史维度”里，我们可以隐约看到劳动契约法内里的双重基因：一是以“契约—自治”为中心的私法基因；二是以“保护—限制”为脉络的公法基因。二者相互渗透，彼此纠缠，互动且互补，共同形成了劳动契约法独具特色的双重性质。此时，这两种性质因素并非全然并列，而是在历史与现实的交织作用下形成“主—次”角色之分，各国皆以其“主导基因”为内核，规划劳动契约立法的体系定位，即“性质”决定“定位”。第一节劳动契约法的双重基因本节将着重阐述劳动契约法中“私法—公法”之双重性质的形成与互动，解析其中孰为“主角”，孰为“配角”，并在理性分工的基础之上，探讨强硬的公法因素要如何转化、如何融入柔韧灵活的契约结构。一、“私法—契约”基因（一）历史传承与历史的选择各国劳动合同法中的契约基因与契约结构源自其历史的传承，实为历史之选择。在历史的脉络中，我们可以看到：不管是西方还是东方，不管是欧美还是中国，劳动契约的“源头”都始于契约。历经千年演进、“朝代”更迭，它虽在仪式上、内容上作出诸多改变，以应时势，但其“源于契约，归于契约”的本性始终不改（见图2-1）。图2-1 劳动契约的发展轨迹示意图在整个演进历程中，我们可以看到，不同时代的有偿劳动契约分别呈现出不同程度的契约性质与人身性质，二者此起彼伏，互为牵制。就契约因素而言，其在源自罗马法（及其近代复兴）的租赁契约与古典主义的自由雇佣契约中，表现为最强，有着近乎“完美”的形式平等、自由协商、意思自治。随着近现代公法理念的融入，在劳动契约时代，自治因素又呈现出受限之势，但契约模式仍完整传承，法定基准之上亦保留广泛的契约自由，私法属性依旧强韧。与此同时，我国劳动契约的发展也同样经历了“契约（私法）—身份—契约—身份（公法）”这种此起彼伏式的互动。尤其是在1978年后的40多年中，这种互动与演变体现得更为集中，也更为明显。1978年改革开放前，我国的劳动（人事）关系已经具备了相当成熟的公法性质，劳动关系由国家统分统包，单位与个人之间的关系完全是依行政命令，而非“市场—契约”的方式确立，二者之间的权利和义务也远远超出“劳动关系”的范畴，而具有强烈的“行政—身份”属性。如果没有意外情况，所有的“劳动（人事）关系”都是终身制的，而且这个国家“职工”的身份还具有超越个人“终身”的“世袭”效应，即可以由子女替班、承继。从本质上看，这一步棋跟农村里已然盛行的包产到户具有异曲同工之效。同时，它也是整个乡村改革的“接盘侠”，乡村改革后期出现的大量剩余劳动力，同样要通过“市场—契约”的方式进入到新的劳动关系之中，靠城市的劳动力市场来予以吸收。这一步棋，是党中央在改革开放伊始就已经计划好，并稳步推进、付诸实施的。从经济体制改革几十年的整体历程来看，它绝非像当初学者们所判断的那样，仅仅是国企改革的副产品，而是比国企改革更强大、更长远的一步。国企改革只是一个短暂的过程，而劳动力市场的开掘、建设却是市场经济体制里经久不衰的核心要素。在国企之中，原有的固定工形式仍然存在，只是采用“老人老办法，新人新办法”的双轨模式。 1978年开始的劳动合同制试验，实际上是一次典型的自上而下的劳动关系体制改革——在旧的行政体制、（职工）身份制度中引入具有鲜明市场性质的“合同”机制，并逐渐运用“合同”机制本身的私法优势，如缔约自由、解约自由、平等协商、意思自治等，来替代计划经济下“终身制”劳动关系，将劳动力从“固定工”的状态中释放出来，并最终使其成为可以自由流动的市场要素，让市场（那只看不见的手）来引导资源（劳动力）的有效配置，并以市场的法律——私法来作为其规制基础。在这一时期，逐渐占据主导的劳动合同关系，跟债法上的其他合同并没有什么本质上的差别，法律对缔约双方之间的“意思自治”，甚至公平与否大多并不过问，因此像“工伤概不负责”这样的劳动合同条款才可以盛极一时。到20世纪90年代中期，全私法模式带来的问题与危机逐渐扩大并浮出水面。为化解危机，具有倾斜保护性质的《劳动法》首先出台，当问题仍无法根除之时，强化规制的《劳动合同法》随之面世。二者在“私法—契约”的模式之上，追加了对用人单位权力滥用（如解雇滥用、试用期条款滥用）的诸多限制和对劳动者保护的最低基准，以充分保障劳动者的合法权益。但这些规制仍是附加在契约结构之上的，其合同化改革的内核并没有因此而动摇，更没有因公权的介入而重回“终身制”的计划时代。只是经由这种介入，使劳动合同制度本身呈现出更加贴合实际需求的复合性质，详见图2-2。图2-2 我国劳动合同制的发展轨迹示意图（二）私法基因与契约结构在这种复合性质中，私法因素仍占据强有力的核心地位：如《意大利民法典》《瑞士债法典》。如《德国劳动法》，参见瓦尔特曼．德国劳动法 [M]．沈建锋，译．北......