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法律文书写作思维与技能_许永盛_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_许永盛

内容节选

第十七讲刑事诉讼攻防策略与法律文书架构写作对我而言是去掉累赘的字，直接传达意思。 ——詹姆斯·麦克布莱德刑罚如双刃剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。 ——鲁道夫·冯·耶林刑事诉讼的主要目的在于查明犯罪事实，正确应用法律。刑事诉讼各方参与人除履行各自的法定职责外，实际上均承担了为实现这一目的而应履行的义务。办案机关需要收集、关注的证据既包括证明犯罪嫌疑人（被告人）有罪的证据，也包括可以证明其无罪和罪轻的证据。辩护人的主要辩护职责在于发表无罪或罪轻的辩护意见，但究其根本也是确保办案机关能够查明犯罪事实，正确应用法律，最大限度地防止冤假错案的发生。这也是刑事诉讼辩护制度产生和存在的最大归因。正是这样的目的和制度设计，既决定了刑事诉讼思维不同于民事、行政诉讼思维，也决定了刑事诉讼法律文书架构上的不同。当然，就具体案件的诉讼程序而言，公诉机关在认为犯罪事实清楚，法律适用正确的基础上提起公诉，则其在公诉过程中需要向法庭证明其指控是成立的，而辩护人则从相反或其他任何有利于被告人的角度向法庭证明，公诉机关的指控不成立或者存在错误、不当之处等。法庭则需要在控辩双方意见的基础上，结合自身对案件的理解、判断，最终形成审判意见，作出判决。从这个角度而言，办案机关的直接目的在于确立犯罪事实并定罪量刑；辩护人的直接目的在于瓦解、否定或修正其构建的事实，争取法庭判决无罪或罪轻。无论是侦查机关还是公诉机关，其在诉讼程序、文书提供上体现的都是阵地战、线形作战的方式，即其需要守住指控罪名能够成立的底线，其证据、文书均围绕所指控罪名的构成要件展开，这些构成要件是其需要坚守的阵地。在明确阵地的方位、范围后，其在诉讼程序中从事实到法律，从主观到客观，从犯罪动机到结果……层层推进，逐步深入，呈线形作战方式。从案件侦查、审查起诉到最终提起公诉的整个过程中，办案机关更多的是在进攻，在构建好阵地的基础上主动推动案件进展。但当案件进入审判阶段后，由于公诉方的阵地和进攻线路已然形成，并向法院、被告人、辩护人展示，此时公诉方的策略更多地转向全面防御，即确保已构建的阵地和防线经得起法庭的审查，也经得起被告人、辩护人的质疑，甚至攻击。当然，对于诉讼过程中的某些具体问题，公诉机关仍可能进行防守反击，但在整体上以确保公诉事实和罪名得以成立为目标。由于辩护人在刑事诉讼程序中的主要职责在于提出无罪或罪轻的辩护意见，这就决定了辩护人所提出的证据、文书的主要目的在于质疑、否定办案机关对事实、罪名、情节的构建，也就是要破、要摧毁，其主要的作战方式体现为运动战。由于公诉目标已确立，辩护人可以采用运动战方式，机动地在任何恰当的时间以任何恰当的方式对公诉目标进行挑战，以实现辩护目的。与公诉机关不同，辩护人可以采取逐一击破的方式推进，而不一定需要以线形方式推进。当然，就思维本质和辩护整体方案而言，辩护意见的形成仍然需要以整体刑法思维为基础，包括证据规则、罪名确立方式等，但在手法上或者文书表达上，其并不需要面面俱到，也不需要规律地线形推进，属于非典型线形作战方式。在攻守方面，辩护人应以攻为主，而且要进行精准的目标攻击，以揭露和发现公诉目标存在事实、程序、法律、情节的错误、不当之处。辩护人的进攻之中也存在防守，在运动中也会有需要坚守的阵地，当辩护人在否定公诉目标，提出新的、独立意见时，就需要将自己所提出的新的、独立意见作为阵地，并进行防守。例如，辩护人否定公诉机关此罪的定性，而提出构成彼罪时，需要将彼罪的确立作为阵地，进行线形防守，以最大限度确保其得以确立。以一起虚开发票案件为例：某公司的实际控制人和财务人员因涉嫌接受虚开增值税普通发票被追究刑事责任。在侦查和审查起诉阶段，办案机关需要结合虚开普通发票犯罪的构成要件，确立构成犯罪的阵地，围绕嫌疑人具有偷逃国家税款主观目的、实施了接受虚开发票并在税前列支的行为、导致国家税款流失的客观结果等构成要件，线形地推进诉讼程序。在法院审理阶段，公诉机关则需要从进攻转至防守状态，防范其在起诉书中认定的事实及构成要件被否定、修正，守住其关于虚开普通发票犯罪的定罪、量刑（建议）。辩护人在整个诉讼程序进展中，多数时间呈现攻势，且可以从事实、构成要件、情节等各个方面展开攻击。对于虚开普通发票犯罪的定性，辩护人可以从虚开发票犯罪与逃税罪的关系出发，提出虚开发票是手段行为，逃税是目的行为，两者属于牵连关系，应择一重罪处罚的辩护意见；且由于虚开普通发票犯罪相较于逃税罪而言，法定刑轻，所以本案应以涉嫌逃税罪追究其刑事责任，而又因被告人已补缴税款，税务机关未对其进行行政处罚，导致刑事追责受到阻滞，不构成犯罪。除此之外，辩护人还可以从主观故意、客观结果等任一有利方面提出辩护意见，其进攻方式是多点的、运动的。但当辩护人提出因逃税罪受行政处理阻滞不构成犯罪的辩护意见时，由于辩......