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家事法研究（2019年卷）_夏吟兰主编；龙翼飞主编；李洪祥执行主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_夏吟兰主编；龙翼飞主编；李洪祥执行主编

内容节选

青年论坛该文被收入孟祥刚主编《家事审判研究：“德州杯”家事审判论坛优秀论文选》，人民法院出版社，2018。婚姻家庭法中的差异原则高云鹏，济南大学政法学院副教授；于晓丽，济南大学政法学院副教授。高云鹏于晓丽【内容摘要】以我国婚姻家庭法之男女平等、保护妇女合法权益原则的历史发展进程为研究起点，对现行《婚姻法》基本原则对女性权利保护的“男女平等+特别保护”模式进行分析，对其在未来婚姻家庭法中继续沿用的必要性与合理性提出疑问，提出在民法典婚姻家庭编部分的基本原则中增加差异原则，认为差异原则的内涵应包括平等性差异和保护性差异两部分，保护性差异应以平等性差异为基础。【关键词】男女平等差异原则平等性差异保护性差异一问题的提出作为独立的法律部门，同时作为中华人民共和国的第一部法律，1950年《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）确定了“男女权利平等”和“保护妇女合法权益”的基本原则，目的在于为家庭中的女性提供双重权利保障，对我国女性权利的保护产生了深远的影响。1980年《婚姻法》把“男女权利平等”改为“男女平等”，保留了“保护妇女合法权益”原则，该原则被2001年《婚姻法》修正案继承并适用至今。未来婚姻家庭法被纳入民法典体系后，将从独立的法律部门变为民法典分则中的一部分，既要和民法典的私法体系保持统一性和一致性，也需要有身份法独特的例外性。婚姻家庭法基本原则是依然延续历史传统，还是要结合民法典的背景及婚姻家庭制度的特点进行修正，是一个迫切需要讨论的问题。二我国婚姻家庭法中的男女平等进程回顾（一）1950年《婚姻法》——实现形式平等陈文联：《马克思主义妇女观在中国的历史命运与现代路径》，《湖南师范大学社会科学学报》2007年第2期。相较于西方女性以争取法律地位平等为开端的平权之路，我国女性解放并非完全源于自身的觉醒，而是和民族解放密切相关。中国共产党成立之初就意识到妇女解放与民族解放的必然联系，将其纳为阶级和民族解放运动的一部分。 1950年《婚姻法》把“男女权利平等”作为基本原则，而不是“男女平等”，旨在以赋权性规定实现男女形式上的平等，完成婚姻家庭领域废旧立新的伟大历史使命。薛宁兰：《新中国婚姻立法的男女平等价值观衡量》，《山东女子学院学报》2018年第1期。杨大文、刘素萍：《论我国婚姻法的任务和作用》，《法学研究》1963年第2期。强调男女权利平等的同时，这部《婚姻法》的立法理念也强调性别差异，突出体现了对当时处于弱势地位的妇女的权益保护。学界给予该法高度评价，认为它立法理念先进，各条规定均紧扣立法目的，触及了中国封建社会以男性为中心、男尊女卑的家庭制度和男主外、女主内的性别关系内核，对当时女性地位的改变大有裨益。也提出由于一部分妇女还没有参加社会生产，取得独立的经济地位，或是受传统习俗的影响，在行使这些权利时存在事实上的差别。刘洁：《“男女平等”的异化与误读——以集体化时期太行山区妇女参加社会生产为例》，《党史研究与教学》2014年第1期。这一阶段，取得与男性同样的权利对女性来说具有重大的突破性，这与女性受压迫的独特经历相关。女性纷纷突破男尊女卑的束缚，走出家庭，进入社会，自身解放的同时也满足了经济建设对更多劳动力的需求。遗憾的是这一时期的性别平等观念很快受到极左思想的影响，男女权利上的平等进一步被误读为绝对平等，妇女参加社会生产被作为男女平等的首要表现形式。在生产中出现了因忽视男女生理的差别，妇女过度劳动身体受到伤害的情形。“男女都一样”成为20世纪六七十年代对男女平等的最高诠释。（二）1980年《婚姻法》——追求实质平等周道鸾：《新婚姻法比原婚姻法有哪些重大发展》，《法学杂志》1980年第3期。 1980年《婚姻法》在基本原则部分把“男女权利平等”改为“男女平等”，同时在具体制度上进行了修改，意味着男女双方在婚姻和家庭生活的各个方面，不仅享有平等的权利，而且担负平等的义务。如在抚养子女问题上，规定一方抚养子女，另一方应负担必要的生活费和教育费；离婚进行财产分割时，夫妻的共同财产由双方协议处理；夫妻债务清偿时，如该项财产不足清偿时，由双方协议清偿。这些规定较1950年《婚姻法》规定的变化，正是男女权利平等原则向男女平等原则转变的制度体现。由于这个时期的平等观依然没有消除“去性别化”的局限性，在改革开放的大背景下，女性为这种“去性别化”的平等付出了代价。当女性走出家庭参与到社会工作中，男性却并没有回归家庭，家务劳动由女性承担的传统格局并没有相应改变，女性承担着工作和家庭的双重压力，女性的生存状况在社会大变革的冲击下面临着新的挑战，促使人们对男女平等原则产生新的思考和分歧。20世纪90年代中期，在《社会学研究》上刊登了一系列关于男女平等的讨论文章。这些文章围绕郑也夫提出的“代价论”展开，......