AL123 人文社科会员免费专区文学 2025-07-12

习惯法：理论与方法论_李可著；石佑启总主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_李可著；石佑启总主编

内容节选

第一节习惯法与国家法的关系一、导言规范法学大都持静态制度论，如[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第4～5、126～127页；[英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良等译，中国大百科全书出版社1996年版，第81～100页。参见李保平：《从习惯、习俗到习惯法——兼论习惯法与民间法、国家法的关系》，载《宁夏社会科学》2009年第2期。无论是习惯法还是国家法，都是两种不同的制度形态。它们不像人们理解的那样只是一套静态意义上的规范文本及其机械展开，相反它们还包含动态意义上的制度运行规范，制度在运行过程中形成的秩序形态、发生的变形或形成的惯例，人的价值取向、知识谱系和心理意识，等等要素。人（规则认同者、纠纷当事人和解纷者）的主体性因素，对于制度实然形态的塑造也关系重大。对习惯法和国家法含义（如广义或狭义）的理解是学者从事此类研究的起点，也必然影响他对两者关系的观察、分析和建构。同时，人们选择的研究视角也将影响甚至决定他对两者之间关系的观察、分析和建构的结果。例如，如果他选择国家法的研究视角，认为习惯法乃是经国家认可的习惯，那么两者之间的关系就很难说有断裂、冲突的一面；即使有，那也只是内在的，即内在于国家正式制度之中的；如果他选择习惯法的研究视角，认为习惯法是一种得到社会认可的习惯，那么两者之间的关系就有可能出现断裂、冲突的情形，而且这种冲突还可能是价值、心理或认识论层面上的；如果他选择社会学的研究视角，将两者都看作是一种制度性事实，那么即使它们之间存在断裂、冲突，此种状态是否应当被消除从而使之走向互动与融合，则是次要的，或只是一个社会功能论上的问题。就目前学者的研究而言，绝大多数是从历史、现实和理想三个维度切入上述两者之间的关系的。不过，他们中的许多人常将这三种维度搅和在一起，从而在客观上影响了研究的可靠性和精确性。本节试图从上述三个维度对习惯法与国家法在中国语境下的关系予以分别论述，最后在结论部分进行综合论述。二、历史的维度 ——还原与建构对于这两个维度或时期内习惯法与国家法之间的关系可能存在的差异，法理学者的认识不似法史学者认识的深刻。参见李保平：《从习惯、习俗到习惯法——兼论习惯法与民间法、国家法的关系》，载《宁夏社会科学》2009年第2期。在习惯法与国家法之间的关系问题上，历史的维度可以被大致划分为“前近代史的维度”和“近现代史的维度”。两个维度之间既有相似之处，也有断裂之处。我们先来从前一个维度审视两者之间的关系问题。参见李可：《习惯法与国家法的关系探析》，载公丕祥主编：《法制现代化研究》（第十卷），南京师范大学出版社2006年版，第231～237页。参见[英]S．斯普林克尔：《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第139页。参见张晓辉、王启梁：《民间法的变迁与作用》，载《现代法学》2001年第5期。参见梁治平：《清代习惯法：社会和国家》，中国政法大学出版社1996年版，第140页。从前近代史的维度来看，习惯法是在民间社会自发生成的、维护社会秩序、调处人们关系的、包含权利义务因子的习惯、习俗、惯例，国家法则是统治者在借鉴各地习惯、习俗、惯例的基础上，根据“礼”和自身利益制定的一套处理人们之间关系的权利义务规范。至少早期国家法是对习惯法的整合、改造和提炼，是对民间各地习俗的格式化、普遍化和体系化。在国家法被儒家化以后，它成了强制推行儒家人治理想、塑造社会（包括民间习俗）的一个有力工具，从而逐渐开始与习惯法分道扬镳。但即便如此，在整个封建社会，政治国家意识到自身力量的有限性，仍通过家族、乡村、边疆民族和行业自治等方式给习惯法留足了空间，如家法族规在家族内部说一不二，乡规民约在乡村畅通无阻，民族习惯在边疆民族地区世代沿袭，行业规矩在各行业内部行使着自己的权威。详言之，在“户婚田土钱债继承”等民间“细故”问题上，习惯法仍是自治的、管用的；而在“刑名钱谷”等官方“要务”问题上，国家法则是至上的、说了算的。与此同时，习惯法也并非对国家法熟视无睹，相反它也至少从形式（如语言风格、行文布局）乃至实质（如宗旨目标、保障手段）上积极向后者学习，汲取其有利于壮大自己的成分。从总体上看，在封建社会的多数时期，两者之间保持着过渡、交接和协调关系。当然在局部和个别时期，两者之间也有断裂、各行其是和对立冲突之处。参见[法]拉德克利夫·布朗：《社会人类学方法》，夏建中译，华夏出版社2002年版，第59页。从近现代史的维度来看，习惯法是本民族在长期的生产生活中自发生成的制度形态，国家法则是西方法治先发民族（相对于亚非拉等法治后发民族而言）在特定的历史文化背景下自然演进的、尔后为法治后发国家（在此特指近现代中国）所移植的制度形态。从本质上看，它们都是一种自发生成的......