AL123 人文社科会员免费专区文学 2025-07-14

北外法学（第3期）_米良主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_米良主编

内容节选

正当防卫的司法异化与纠偏思路 ——以Z省168份刑事判决为样本的实证分析张驰，浙江省桐乡市人民法院法官助理，西南政法大学法律（法学）硕士。张驰摘要：正当防卫在司法认定标准中的“高门槛”被学者诟病。“于欢案”“刘海龙案”刺激着我们的良知，拷问着刑法的正当防卫制度。虽然案件最终的结果是经得起公民最朴素情感检验的，但是我们需要警惕舆论导致正当防卫的非理性扩张风险。如何在过严与过宽之间寻求一个符合民众期待的正当防卫司法认定标准，警惕当前舆论关注下正当防卫的不当扩张？一是放宽正当防卫的启动条件，拓宽不法侵害的认定标准，即只要存在侵害人身法益的现实危险，就可以满足正当防卫的启动条件；二是对于防卫限度坚持整体考量与缩小评价的原理，对于损害法益与保护法益的衡量应该综合事件的前因后果，同时缩小评价不法行为人的法益；三是淡化防卫意志，在判断正当防卫时应坚持“防卫意志不要说”。关键词：正当防卫司法认定不法侵害防卫限度一正当防卫司法认定情况概述本文主要运用了实证分析的研究方法，关于数据的来源及样本的选取均来自北大法宝数据库，高级检索“司法案例”，以“正当防卫”同句出现检索全文，案例类型为“刑事案件”，地区为“Z省”，审判程序为“基层一审”，文书类型为“判决书”，选取“2017年115件和2018年53件”，共检索出168件刑事案例。对每个案例除了统计案由、简要案情外，还着重摘录法院是否认定正当防卫的论证及说理情况。通过以上对司法案例的统计与分析，梳理当前正当防卫的司法认定现状，对厘清正当防卫的司法判断逻辑、明确正当防卫的认定标准，具有现实的参考意义。如表1所示，正当防卫绝大多数出现在故意伤害案件中。在168个司法案例中，故意伤害案件146件，占86.9%；其次是聚众斗殴案件9件，占5.4%；寻衅滋事、妨碍公务案件各4件，均占2.4%；抢劫、盗窃、故意杀人、非法拘禁及故意毁坏财物案件各1件，均占0.6%。由此可知，正当防卫多适用于侵犯人身权的案件，其中故意伤害案件占绝大多数。表1 正当防卫在司法案例中的占比案由数量（件）占比（%）故意伤害14686.9 寻衅滋事42.4 妨碍公务42.4 聚众斗殴95.4 抢劫10.6 盗窃10.6 故意杀人10.6 非法拘禁10.6 故意毁坏财物10.6 如图1所示，在以正当防卫为由提出抗辩的168个司法案例中，被认定为符合正当防卫不构成犯罪的仅1件，占0.6%；被认定为防卫过当的有7件，占4.2%；是否符合正当防卫不明确，判决说理中没有说明的有5件，占3.0%；其余155件均被认定为不符合正当防卫，构成犯罪，占92.3%。由此可以看出，司法实践中对正当防卫的认定出现两极化，存在出罪过紧过严、入罪过松过宽的情况，可能影响公民正当防卫权的充分保障。图1 涉正当防卫抗辩案件认定情况比例如表2所示，在不符合正当防卫的155个司法案例中，对判决书中不符合正当防卫的理由进行简单归纳分类，实践中以不满足防卫目的与意识的有 97件，占62.6%，然而理论热点偶然防卫的案件极少出现，理论与实务出现较大偏差。另外，以不具备防卫前提为由不认定正当防卫的有34件，占21.9%；说理模糊的有20件，占12.9%；不符合防卫时间条件的有4件，占2.6%。表2 不符合正当防卫判决理由归纳二司法异化：谦抑症结与扩张风险正当防卫制度关乎生与死，是最能刺痛人神经的话题，也是理论观点分歧较多的话题。前些时间，媒体接连曝光的几个关于正当防卫的案件，引起舆论热议以及刑法理论界对该制度的探讨。对此，实践中正当防卫认定的截然相反的态度变化值得我们深思，同时令人担忧。（一）司法异化之一：偏执性谦抑症结陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，《法学家》2017年第5期。曲新久：《正当防卫制度适用的现状与困境》，《中国检察官》2018年第18期。沈德咏：《我们应如何适用正当防卫制度》，《中国检察官》2018年第18期。我国1979年《刑法》第17条第2款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”当时司法实践中对“必要限度”界定过严，使正当防卫难以有适用的余地。为了改变这个状况，1997年《刑法》第20条第2款将防卫过当的成立条件修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”，并且增加第3款的无限防卫权。然而20多年来，司法实践中对于正当防卫的条件把握仍然过于严苛。从图1便可以清楚地看出，在选取的168个案例中，仅有1件被认定符合正当防卫条件不构成犯罪，以至于正当防卫的条款在相当程度上已经沦为“僵尸条款”。曲新久教授虽然不认同“僵尸条款”的说法，但是也赞同司法机关认定正当防卫还是偏严了。最高人民法院前副院长沈德咏曾说......