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类型思维下的“金融消费者”：从语词到制度_王美舒_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_王美舒

内容节选

2.1 概念思维之陷阱 2.1.1 概念思维之功用. ［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第265页。法律人对概念思维的“偏爱”，主要源于概念思维在法学中所发挥的重要功用。博登海默曾提出，“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。在法学研究和法律实践中，没有严格限定的概念，法律人便无从对法律问题展开有序思考。如果回归到概念的本意，即具有内涵和外延的丰富部分，或语词中解释项与对象共同形成的部分，我们就可看到，没有概念，法律人将丧失对法律加以交流、形构的可能，“整个法律大厦就会化为灰烬”。 . ［德］菲利普·黑克：《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016年版，第25页。. ［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2013年版，第378页。概念是语词对世界和思想分节后，所承载的那一节思维或实在。借由语词的分节，概念也在辨识和区分社会现象。比语词分节更进一步，概念通过逻辑上的抽象化和涵摄，将纷繁的生活事件“简化”为自然科学研究的对象，对复杂的社会现象进行内在无矛盾的归类，对多面而又无序的生活形成秩序化的简洁表达。通过概念思维的运用，关于生活事件和社会现象的描述一再简化，在极端情况下，形成一个一个的“生活公式”。这种秩序化、公式化的表达正是法律所需要的。在法律世界中，法律人需要将“大量彼此不同，而且本身极度复杂的生活事件，以明了的方式予以归类，用清晰易变的要素加以描述，并赋予其中法律意义上的‘相同者’同样的法律效果”。概念思维的运用恰恰可以将对象抽象化，找到现象中所蕴含的关系或过程的一致成分，形成个别化要素，使其涵摄于法律世界中的相应语词，完成对复杂生活事件的描述和分类。依靠概念思维，法律人能够迅速在多种多样的现象中，得到一个可以用语言复刻的概念图，赋予其中法律意义上“相同者”同样的法律效果。 . ［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第167页。法律概念被认为是组成法律规定或整套法律的基本单位。在法律研究者的眼中，法律概念像原子组成分子，再由分子组成物质，物质构成世界一样，建构起一整套法律体系。这一认识在纯粹法学时期达到顶峰：纯粹法学为了实现法律体系的自足，将所有条文纳入封闭的法律体系，从个别的规定开始，逐步舍弃其中的具体特征，一层层抽象化，最终形成一个或几个基本概念。从具体规定到基本概念，纯粹法学依靠概念思维的三段论演绎，形成了一个完整且封闭的体系，其中上一层概念的内涵由下一层概念抽象化而得，下一层概念由上一层概念划分所得，上一层概念和下一层概念通过涵摄相连。纯粹法学将此描述为概念的金字塔：最为基本的概念位于金字塔的顶端，俯视其余，取得涵盖最广的鸟瞰；如果从金字塔底层拾级而上，就可以随着其步伐，逐步升高高度，缩小该金字塔所属高度的底面积。在法学的概念金字塔中，底面积越小，位阶越高，鸟瞰度越佳；反之，底面积越大，位阶越低，鸟瞰度越差。底面积相当于一个抽象概念的内容，位阶之高度则相当于其适用范围。如果能将一切的概念逐次涵摄于较高位阶的概念，然后最后涵摄于一个最高，也是最一般的概念之下，那么一个理想的逻辑体系就可以形成。通过概念思维，法律人既可以通过具体条文之综合、抽象，形成法律概念，也可以通过一个法律概念，演化出一整套法律制度。在抽象化和涵摄过程中，法律得以体系化。. 张世明：《法律、资源与时空构建：1644—1945年的中国（第四卷）》，广东人民出版社2012年版，第79页。. Umberto Eco，Semiotics and Philosophy of Language，Bloomington：Indiana University Press， 1984， p. 145. 概念思维在法律中发挥的作用还不止于此。从语词的三分式（代表项—解释项—对象）可知，解释项具有无限衍义之可能，在概念中即转化为对概念内涵无止境的探求。一个语词最后可以衍义至整个文化，同理，对一个法律概念的探寻最后也必然会走出法学。有学者言，法学的本质是伦理学，或言法学最终需与伦理学相连，这都是解释项无限衍义的结果：每一个法律概念探寻最终触及的公平、正义，乃至“民族精神”，只能由伦理学回答。无限衍义是语词解释无法避免的，也是法律概念解释无法避免的。但无限衍义的“恣意”会引发法律概念研究和运用的无序，正如艾柯提出的“封闭漂流”：一个法律概念的内涵可以从一个语词（更为本质的是语词的解释项）“漂流”到另一个语词，“漂流”结束时，从起点到终点的路径也随之恢复成平静的水面，无法循迹，而联系起点和终点的仅仅是因为二者属于一个家族相似的网络。“封闭漂流”会导致两个问题：其一，在运用中，概念的“漂流”会造成概念的发出者和接收者对内涵的不同理解，从而引发立法者、......