AL123 人文社科会员免费专区文学 2025-07-18

量刑研究（第4辑）：司法转型下的量刑探索与实践_石经海主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_石经海主编

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专题研究本文系国家社会科学基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”（16ZDA060）成果；江苏高校哲学社会科学重点研究基地资助成果，同时为教育部人文社会科学研究规划基金项目“刑法出罪机制问题研究”（15YJA820015）暨江苏省第四期“333工程”培养资金资助项目的阶段性成果。以刑制罪的法理与规范分析冯文杰，东南大学法学院博士研究生，研究方向为中外刑法学、量刑论。冯文杰【摘要】以刑制罪是从刑罚角度考虑犯罪问题的理论。结果导向主义、形式合理性与实质合理性的辩证统一原理、追问目的的法律解释学理论以及罪刑关系的符号学理论可以在法理上支撑其存在之正当性与合理性。其隐性的适用范围存在于所有刑事裁判领域，只要司法裁判者需要定罪量刑，则必然需要考虑以刑制罪理念，将其作为一个检验刑法处罚是否妥当的标准；其显性的适用范围主要存在于四个领域：罪刑设置明显失衡、罪刑设置具有模糊性、罪刑设置具有相似性以及罪刑设置具有滞后性。根据以刑制罪逻辑得出的结论必须经受规范目的与规范文义的双重检验，实现在契合罪刑法定原则的形式侧面的前提下，达到罪刑法定的实质侧面的追求目标。【关键词】以刑制罪；法理分析；规范适用一问题的由来冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼论罚金刑在我国现阶段之适用》，《中国社会科学》2006年第5期。裘霞、李佑喜：《以刑制罪：一种定罪的司法逻辑》，《河南社会科学》2004年第6期；梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，《国家检察官学院学报》2008年第4期；劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第4期；石经海、熊亚文：《何以“以刑制罪”：罪、责、刑相适应原则的定罪意义》，《社会科学战线》2015年第2期；王华伟：《误读与纠偏：“以刑制罪”的合理存在空间》，《环球法律评论》2015年第4期；付立庆：《以刑制罪观念的展开、补充与回应——兼与叶良芳教授等否定论者商榷》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2018年第4期。高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》2009年第5期；郑延谱：《量刑反制定罪否定论》，《政法论坛》2014年第6期；叶良芳：《量刑反制定罪：实践和理论的双重批判》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2018年第1期。徐松林：《以刑释罪：一种可行的实质解释方法——以对“组织卖淫罪”的解释为例》，《法商研究》2014年第6期。曹坚：《“以量刑调节定罪”现象当杜绝》，《检察日报》2009年12月31日，第3版。余文唐：《化解罪刑失衡之解释学路径综合型“以刑议罪”探微》，《法律适用》2011年第6期。任彦君：《论逆向定罪机制在刑事疑难案件审判中的适用》，《法商研究》2013年第5期。张永红、吴茵：《“刑罚反制”初论》，《湖南大学学报》（社会科学版）2011年第5期。比如，冯亚东教授认为，入罪、出罪难以抉择时，基于是否具处罚必要性、处罚必要性的大小以及可能性效果而逆向性、互动性的考虑，就是“以刑定罪”。参见冯亚东《罪刑关系的反思与重构——兼论罚金刑在我国现阶段之适用》，《中国社会科学》2006年第5期。裘霞教授等人所谓的“以刑定罪”是指，法定刑反向影响、制约构成要件的解释。参见裘霞、李佑喜《以刑制罪：一种定罪的司法逻辑》，《河南社会科学》2004年第6期。劳东燕教授所谓的“以刑制罪”是指，刑罚的严厉程度反过来制约构成要件的解释，其只能作为适用于解释论层面的刑法解释的指导准则而存在。参见劳东燕《刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第4期。高艳东教授所谓的“量刑反制定罪”是指，为量刑公正可以变换罪名，其适用范围原则上应限于同类犯罪（同宗同源或具有法条竞合关系、危害后果或行为方式具有相似性），而对于行为方式与危害后果迥异的不同类犯罪，在变换罪名时应当极为谨慎，以免造成刑法基本观念的混乱。参见高艳东《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》2009年第5期。赵运峰教授所谓的“以刑制罪”是指，从量刑的妥当性的基点出发，反向思考定罪，其适用范围限于疑难案件（法律规范滞后、法律规范模糊、法律规范牵连）。参见赵运峰《以刑制罪基本问题研究》，法律出版社，2017，第220～223页。付立庆教授所谓的“以刑制罪”是指，一种在定罪或量刑过程中的司法逻辑和解释规则，也可谓“刑罚后果对构成要件解释的反向制约”。参见付立庆《以刑制罪观念的展开、补充与回应——兼与叶良芳教授等否定论者商榷》，《东南大学学报》（哲学社会科学版）2018年第4期。赵运峰：《以刑制罪基本问题研究》，法律出版社，2017，第196页。晚近以降，我国刑法学界越来越重视对罪刑关系问题的研究。在传统的“由罪及刑”（......