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审判前沿观察（2022年合辑）（总第26辑）_《审判前沿观察》编委会编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_《审判前沿观察》编委会编

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专题研究受贿罪既未遂标准适用的疑难问题研究该课题系2022年上海一中院院级专项调研课题，课题主持人：周强；课题组成员：于书生、陆婉芸。上海市第一中级人民法院刑事审判庭课题组自党的十八大以来，各级监察、司法机关始终坚持以零容忍态度依法惩治腐败犯罪，已取得压倒性胜利。党的二十大提出反腐败斗争永远在路上，这意味着目前乃至今后一个时期内，惩治腐败的任务依然严峻复杂。受贿犯罪是其中最常见的典型职务犯罪之一。受贿人为逃避法律制裁，犯罪手段日趋隐蔽，利益收送方式花样层出，表现为委托理财、低买高卖、合作投资、代持财物等新形式，以致案发时受贿人往往尚未实际取得或处分财物，从而造成司法实践中对受贿犯罪完成形态的认定存有法律争议。受贿既遂与未遂所造成的社会危害程度存在差异，应准确把握犯罪事实，依照法律标准认定犯罪形态，做到不枉不纵，从而贯彻罪责刑相适应原则。一、受贿罪既未遂的认定标准（一）受贿罪既遂标准的理论学说犯罪完成形态认定是刑法中的难点，与绝大多数国家一样，我国刑法中尚未对犯罪既遂形成明确的概念解释，犯罪既遂的标准历来存在学术争议。就受贿罪而言，由于存在收受贿赂、索贿、斡旋受贿等不同的犯罪形式，过去对于其犯罪既遂的认定标准存在较多分歧。（1）谋利说认为，受贿人只要利用职务便利为他人谋取利益，法益即受到侵害，构成受贿既遂。该说忽略了受贿罪中收受贿赂这一关键构成要件，从而使大量已收取贿赂但没有为他人谋利的受贿人无法受到相应的法律制裁。（2）承诺说认为，只要受贿人与行贿人之间达成权钱交易的承诺，就对国家机关工作人员的职务廉洁性造成侵害，即成立受贿既遂。以受贿人承诺谋利即为既遂，将造成该罪名在实践中难以认定犯罪未遂、中止等其他犯罪完成形态。（3）取得贿赂说认为，应当以受贿人是否实际取得财物为受贿既遂标准，无须考虑受贿人是否实际为他人谋取利益。（4）谋利与受贿结合说认为，当同时具备受贿人为他人谋取了利益和收受贿赂，才构成受贿既遂。该学说面对当前普遍存在的承诺退休后兑现贿赂等新型受贿方式时，则无法有效规制。受贿罪的既未遂标准应当根据刑法中的犯罪完成形态理论，结合受贿行为特点及其所保护的法益来综合判断，否则会造成不同受贿类型案件既遂标准无法统一，或受贿既遂成立标准过于严苛等问题。（二）受贿既遂应采用取得贿赂说参见劳东燕：《论受贿罪的实行行为》，载《政法论坛》2020年第38期，第18页。受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第二项指明：为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。受贿人最终实际是否为行贿人谋利或谋利的程度不影响其犯罪构成及完成形态的认定。受贿罪是单一行为犯，其实行行为不是“利用职务上的便利”或“为他人谋取利益”，而是利用职务便利获取财物的行为，其所侵犯的法益是公职的不可谋私利性。因而，无论是索贿还是斡旋受贿，当受贿人获取行贿人给予的财物时，法益便受到现实侵害，犯罪行为即构成既遂。在我国财产犯罪刑法理论中，对财物的取得通常采取控制说。具体判断受贿人是否获取财物时，始终应以取得对财物的实质性占有、支配为标准，且不限于财物的现实转移占有。同时，受贿人对财物的支配可以是与行贿人或第三人形成共同支配，而非排他的。但需要注意的是，刑法上对财物的占有不同于民法意义上的“所有权”，刑法上强调的是事实上的支配。因此，在认定受贿罪既未遂时，应以受贿人允诺为他人谋利并实际取得财物为标准，即“控制说”。二、受贿罪既未遂的认定要点参见黄祥青：《论刑法上财物控制关系的认定》，载《人民司法》2006年第12期。对财物的控制有多种多样的表现形式，既可以表现得非常紧密，也可以表现得相对松散。刑法上的非法占有与物权法上的合法占有具有不同的认定标准。受贿案件中的占有并不以法律上取得所有权为条件。根据“控制说”，受贿罪中行为人对财物的控制包括：主观上有控制的意识，客观上有现实支配力两个方面，具体体现在行为人对财物的占有、使用、收益和处分上。（一）受贿人主观上对财物有控制意识受贿人主观上有对索取、收受并控制财物的认知。由于无法对人的大脑思维作出直接判断，因此在判断受贿人主观意识时，需通过案件背景、实施的行为性质、行贿和受贿人的关系及一般生活常识作出认定。（二）受贿人通过交付行为占有财物在传统受贿案件中，行、受贿人在双方明知的情况下，通过交付行为，财物从行贿人处转移至受贿人处，从而完成财物的实体交割。行、受贿双方虽已达成交付财物的合意，但实际未转移占有的，则构成受贿未遂。受贿人是否取得对财物的客观占有在具体案件中较容易判断，如行贿人承诺给予受贿人10万元现金。行贿人已将钱款......