中日民商法研究（第十九卷）_渠涛 主编_AZW3_MOBI_EPUB_PDF_电子书（无页码）_渠涛 主编

内容节选

未成年人利益最大化视角下的监护与收养制度改革问题研究作者：云南大学法学院副教授。 白纶 目次 一、引言 二、我国作为民事主体制度的“大监护”制度 三、监护制度的法律属性：主体制度vs家庭制度 四、父母照顾与监护 五、监护制度与收养制度的衔接 六、结论 一、引言 我国2001年的《婚姻法》是婚姻家庭法民事立法上的一个重大进步，但作为一个过渡性、阶段性的立法，也存在制度缺失、过于简化和操作性差等问题。其中，有关亲子关系的规范尤其不完备，既没有规定监护制度，也没有规定收养制度。目前我国正在制定民法典，借此机会迎来了婚姻法进一步改革的重大契机。新的立法应该更具科学性、前瞻性和可操作性，以更为精细的条文和规则，充分体现家庭观念的变迁和儿童保护制度的当代发展。为此，新的立法不应当仅仅是对过去《婚姻法》《收养法》的简单整合，而应当在进一步完善婚姻家庭法的基础上，将收养制度有机地、符合逻辑地整合到婚姻家庭编中。而这一整合过程应尤其重视监护与收养之间理念、制度和规则的衔接关系。 二、我国作为民事主体制度的“大监护”制度 在未成年人照顾问题上，欧洲大陆法系的民法传统严格区分亲权和监护。亲权系父母基于其亲属身份，对未成年子女以教养和保护为目的的权利义务的集合。而监护所针对的主要是不在亲权之下的未成年人、行为能力欠缺者或禁治产人人身和财产的保护。1986年的《民法通则》改变了大陆法区分亲权和监护的传统，采用了广义上的大监护的概念，未针对父母对未成年子女的亲权（父母照顾）作专门规定，而是将亲权所涉及的问题放入了监护制度之下。此外，受原苏联民事立法的影响，《民法通则》将监护规定在主体制度之下，而并未将其归入婚姻家庭法。这表明立法者更倾向于将监护理解为一种补足自然人行为能力之欠缺的主体制度，而刻意淡化了监护制度的家庭法属性。《民法通则》颁布后，随着我国家庭法研究的深入，学者们承认监护制度功能的实现在根本上还是依托于亲属身份关系，与传统上的亲权制度有极深的关联，因此很多学者认为应当区分父母照顾与其他监护，并应在婚姻家庭法中对父母照顾和监护分别作出规定。 在制定《民法总则》的过程中，学者们针对父母照顾和监护问题形成了不同的观点：第一种观点认为，应当区分父母照顾和其他人对未成年人的监护，在总则中只规定对未成年人的监护；第二种观点认为，应区分父母照顾和父母照顾之外的监护，总则部分只规定父母照顾之外的监护；第三种观点认为，不应区分父母照顾和监护，仍应采用大监护概念，并统一规定在总则中。最终，2017年的《民法总则》采用了第三种观点，仍不加区分地将父母照顾和脱离父母照顾的未成年人监护统一放入了一个大的监护概念，规定在总则部分。在此基础上，总则所规定的监护制度整合了《未成年人保护法》《老年人权益保障法》《婚姻家庭法》有关监护制度的内容，并且一定程度吸收了近年来未成年人和老年人保护的成果，法律规则更为详细，可操作性更强，相比《民法通则》还是有较大进步的。 但这一立法模式确实存在两个比较大的争议：其一，到底是否还应该在婚姻家庭编中规定监护制度；其二，是否有必要在监护制度之下进一步区分父母照顾和脱离父母照顾的未成年人监护。 三、监护制度的法律属性：主体制度vs家庭制度 民法典的编纂，要按照一定的逻辑结构，将成百上千的规则分门别类地安排在一起，用以调整纷繁芜杂的民事生活。监护制度与未成年人等行为能力欠缺者的保护相关，虽然以主体制度为出发点，但却和各种民法制度相互衔接、相互影响，如法律行为（合同）、亲子关系、代理、民事责任等。其中，与监护制度关联最深的制度包括：民事主体能力制度和家庭制度。因此，欧陆大部分国家均在家庭法中规定监护制度，但也有部分国家在总则主体能力部分规定监护制度。 从20世纪90年代开始，我国学者就开始呼吁将来的立法要对监护和亲权（父母照顾）作出区分。近年来未成年人保护制度的迅猛发展，更是加深了改革监护制度的迫切需求。《民法总则》的监护制度改革虽然是一个进步，但却未能对《民法通则》所确立的监护制度的整体结构作出实质性的革新，这激起了民法学界深入变革婚姻家庭法的强烈愿望。学者们的一个争议就是：到底应不应该把监护放在民法总则部分来规定。例如，梁慧星教授就主张让监护制度回归婚姻家庭法。客观来说，将监护制度放在民法总则还是婚姻家庭法编，更多是个立法技术问题，两种做法各有其优势。 在婚姻家庭编中规定监护制度，更符合监护制度发展的历史传统和逻辑，而且也有利于监护制度与婚姻家庭法其他制度之间的相互衔接。一方面，无论在理念和制度上对传统作出怎样重大的革新，家庭仍然是照顾和保护未成年人的核心，包含父母照顾在内的大监护制度的设计仍然要以父母子女间的自然亲情为基础，也要重视子女在成长过程中原生家庭的重要作用，因此必须尊重家庭的价值，保障充分的家庭自治，并把国家的干预限制在必要与合理的限......

1. 信息
2. 《中日民商法研究》编委会
3. 《中日民商法研究》创办缘起
4. 开卷语
5. 民法立法论
6. 荣誉权立法思考
7. 日本物权法的修改动向
8. 集合动产让与担保的立法论与占有改定
9. 日本民法修改中的和解契约
10. 日本民法修改重点概论——以债权法为中心
11. 现代日本家事法的修订——以与民法其他之修订的比较为中心
12. 对构建特留份制度的管见——在家族主义与个人主义之间的理念摇摆
13. 2018年继承法的修改——配偶的居住环境的保护
14. 基因技术医疗应用中的人格权益保护问题探讨——兼评民法典草案人格权编三审稿中的相关规定
15. 民法解释论
16. 从“个人”到“分人”——从强尼·哈里戴案件引发的思考
17. “机会丧失论”在比较法上的差异
18. 意思表示真实的神话可以休矣
19. 未成年人利益最大化视角下的监护与收养制度改革问题研究
20. 日本医疗侵权因果关系判断的动态及启示
21. 商法
22. 公司法修改要纲案上的公司补偿制度
23. 日本股份回购规制缓和的“表”与“里”
24. 股权让与担保法律问题研究——以司法实践为视角
25. 浅谈母子公司中的“股东权缩减”问题——以日本法对母公司股东的保护规制为中心
26. 日本关于上市的法律规制
27. 关于虚拟货币返还请求权的日本下级审裁判例及若干考察——以东京地方裁判所平成30年1月31日判决为中心
28. 法律实务
29. 不动产登记制度的变化——所有者不明土地问题和不动产登记的应有状态
30. 关于商业登记的真实性确保
31. 一带一路倡议中合同法共同基础形成的可能性
32. 关于对外国法院判决承认执行的日中比较——一带一路与司法协助
33. 《宪法草案初稿讨论意见汇集》中财产法、家族法相关事项
34. 附录
35. 中日民商法研究会第十八届（2019年）大会
36. 中日民商法研究会第十八届（2019年）大会2019年9月15日民法讨论会记录
37. 中日民商法研究会第十八届（2019年）大会2019年9月15日商法、法实务讨论会记录
38. 中日民商法研究会第十八届大会 闭幕式